一、问题的缘起
AI换脸技术最初是在电影制作领域得到广泛应用，随后逐渐拓展到各个行业中。随着技术的进步，它的使用变得越来越便捷，使得广大民众都能轻松掌握并运用这一技能。然而，随着技术的普及，我们也开始看到一些负面效应逐渐显现出来。部分人在未获得受害者同意的情况下，擅自将他们的照片通过AI换脸技术应用到淫秽视频和动漫作品中。在我国，一款名为“ZAO”的软件使AI换脸技术真正走进了普通民众的生活中。这款软件将技术门槛降低至最低，让仅具备初级电脑操作基础的用户只需上传一张照片即可轻松实现换脸。随着使用人数的增长，利用这项技术从事违法行为的人数也不断上升。
起初关于该技术的“法律”限制来源于“ZAO”软件本身所提供的用户协议：
在软件使用方面，用户需遵循一定的规定，即用户协议。若用户不同意其中的条款，将无法正常使用该软件。根据用户协议的第六条两款规定，用户享有完全免费、不可撤销、永久、可转授权和可再许可的权利，同时可以对内容进行修改与编辑，以及进行信息网络传播。此外，如果将内容中的人脸替换为其他人的脸，用户需保证或确保肖像权利人已同意授予“ZAO”及其关联公司全球范围内免费、不可撤销、永久、可转授权和可在许可的权利。然而，“ZAO”公司在面临压力之下，不得不对用户协议的部分内容进行了修改。
二、关于AI换脸的法律规定
1.民法典生效前对AI换脸技术应用的规定
在现行的法律体系中，尚无明确的规定涉及利用信息技术手段侵犯他人权益应承担的法律责任。目前，实务操作中主要依赖《民法总则》、《侵权责任法》以及《著作权法》等法律法规来应对相应问题。《侵权责任法》明确规定，一旦侵犯他人的民事权益，相关行为就构成侵权行为。在此定义下，民事权益涵盖了如肖像权、名誉权、隐私权等各类权益。《著作权法》亦对作品完整权、修改权、表演者权等权益进行了保障。
2.民法典对于利用信息技术侵权的规定
根据我国民法典的第一千零一十八条， natural 人拥有肖像权，这使得他们可以合法地创作、应用、公开或授权他人使用他们的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等手段在某种介质上呈现的特定自然人的可识别的外在形象。在过去，我们通常依据“以面部为中心”的理念，通过五官和表情来辨别肖像，然而，《民法典》的颁布则改变了这一状况。根据该法规定，只要是一种能够让普通公众联想到特定人物的外部形象，无论它是以何种形式呈现的，如影像、雕塑或绘画等，都应受到肖像权的保护，从而扩大了肖像权的保护范围。
关于我国肖像权的法律规定，新的《民法典》第一千零一十九条明确规定，任何组织或个人都不得通过利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。与此同时，未经肖像权人同意，任何组织或个人都不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，除非法律有其他规定。对于肖像作品权利人，他们也不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或公开肖像权人的肖像，同样需要得到肖像权人的同意。相较于之前的《民法通则》第一百条的规定，新法删除了“以营利为目的”作为侵权判断的标准。这意味着，无论是否以营利为目的，只要侵犯了肖像权人的权益，就构成侵权行为。然而，“以营利为目的”的主观目的、营利情况、影响程度等因素，仍然是影响侵权赔偿数额的重要因素。此外，新法还明确指出，制作、使用、公开肖像权人的肖像，都应事先经过肖像权人的同意。例如，即使是肖像权人同意被拍摄，拍摄者也不能将其公开、上传至网络等，公开的行为仍需得到肖像权人的同意。包括网络上使用的各种各样以他人肖像为基础的表情包，如未经肖像权人同意，也会被认定为侵权行为。
三、AI换脸侵犯肖像权的认定
在确定是否侵犯肖像权的问题上，直接行为人的替换头像行为存在争议，并非所有情况都能直接认定为侵犯肖像权。在实际操作中，存在被替换的人事先同意将头像用于换脸视频的情况，也有仅使用半张脸进行替换或利用“深度学习”技术分析长相相似的人制造虚假他人肖像并进行替换的情况，这些因素都增加了判断是否侵犯肖像权的复杂性。因此，我们不能简单地一概而论地认为只要使用了AI技术进行换脸，就一定侵犯了他人的肖像权，而应根据具体情况来进行探讨和判断。
替换头像的行为在有些情况下构成对肖像权的侵害，而在有些情况下则不会构成对他人肖像权的侵害。替换头像行为侵犯了他人的肖像权，是因为整个替换过程未经受害人同意，更有甚者在未经同意的同时，还将受害人的头像应用在了淫秽视频中，此种情况下，只要其替换行为达到了足以使他人认出的程度，那么直接行为人的行为就构成了对受害人肖像权的侵害。但是，实务中存在着被替换人事先同意了行为人将其头像运用到换脸视频中的情况，即使这样，也并不意味着直接行为人就没有侵犯他人肖像权的可能性，而是应该综合的分析受害人同意行为人使用其肖像的范围和界限。如果受害人只是同意行为人出于娱乐的目的替换到普通的视频中，但是行为人却超越了受害人授权的范围，将其擅自应用在了其他方面中，那么这种情况认为也是侵犯了受害人的肖像权的，认定的关键就是弄清受害人授权时所表达的内容。
通过网络传播的方式使用他人肖像是否构成侵害肖像权存在着不同的情况。如果权利人基于娱乐的目的，将自己或者他人的肖像运用AI 换脸技术进行替换并取得了权利人的同意，然后上传到互联网上进行传播，这种情况由于经过了事前同意是不构成侵犯肖像权的。但是，如果直接行为人未经过被侵权人同意擅自使用他人的肖像进行替换并且上传，第三人明知其替换行为是没有经过授权的却仍然运用网络对侵犯肖像权的作品进行传播，此时第三人即是未经同意运用网络传播行为侵犯他人肖像权。在这种情况下，即使法律没有明确规定网络传播行为侵犯肖像权，但是此种行为的后果却比其他侵犯肖像权的情况影响更为严重，而且行为人主观上具有故意，所以此种情况也应当认定为是侵犯肖像权的。
网络传播行为侵犯肖像权的主体还有可能包括软件开发者和网络服务提供者。由于软件开发者往往通过使用格式条款的形式，使用户放弃其肖像权，只要同意使用此软件，就需要任由其肖像权被平台传播。如上文中提到的“ZAO”软件条款，这种协议取得的授权实质上是违法的，软件开发者在协议中要求网络用户同意和确保第三人同意其全球范围内使用他人肖像的规定已经超过了运行该软件所需的最低标准，其行为对于侵犯他人肖像权在主观上是具有故意的。这样的格式条款无疑是逼迫使用其软件的用户放弃本应享有的肖像权。在这种情况下，不仅直接行为人的行为对受害人的肖像权构成侵害，软件开发者的格式条款同样也应当认定为对受害人的肖像权构成了侵害。
四、AI换脸侵权责任的承担
民法典第一千一百九十四条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。从法律上直接作出了规定，只要网络用户利用网络实施了侵犯他人合法权利的行为，就要追究其民事责任。所以根据网络用户运用 AI 换脸软件实施侵权行为时的各种方式，可以发现网络用户实际上承担的是一种直接责任、自己责任和单独责任。
第一千一百九十五条 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。第一千一百九十七条 网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这说明网络服务提供者负有“通知-删除”义务，在一定条件下还需承担连带责任。
AI换脸作为一项重大的技术创新，若应用于影视行业可极大降低制作成本。但是，该技术一旦越过道德和伦理的界限，则会打开“潘多拉的魔盒”，使得人人都处于危险的境地。这种技术滥用对当事人造成的损害，是对社会的反噬。而加强法律层面的监管，或许是人类面对AI技术所能筑起的最有力的防线。
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参考文献：
薛明博：《AI 换脸应用侵权法律问题研究》，辽宁大学2020年硕士论文。
吕俊延：《人工智能视频换脸技术的法律困境》，http://www.cssn.cn/zx/bwyc/
201903/t20190326_4853446_1.shtml。
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